예술과 외설의 논쟁은 우리 사회에서 오래된, 그리고 지속적으로 제기되고 있는 이슈 중 하나이다.
얼마 전 작고한 마광수 교수는 그 경계에 있던 대표적인 작가로 시대를 앞선 과감함 표현과 직접적인 묘사로 외설 논란에 휩싸이기도 했다. 오늘은 이러한 예술과 외설의 논란에 대해 법적인 의미를 알아보도록 하자.
다만, 예술과 외설의 기준이 되는 '음란성'의 개념은 해석하기에 따라, 그리고 시대에 따라 다소 달라지는 것이고 또한 개별 사건별로 달라지는 것임으로 개별성의 관점을 가지고 각각의 사건을 바라볼 필요가 있다.
'성'과 관련된 판단은 1차적으로 우리 사회의 도덕성과 윤리기준으로 봐야 할 것이다.
하지만, 이에 대한 논란이 발생했을 때 2차적으로 우리 법이 개입하는 것은 어찌보면 지극히 당연한 부분이기도 하다.
우리 사회의 건전한 성 도덕과 풍속을 저해하는 매체물이 예술작품을 빙자하여 사회의 성 윤리의 관념을 무너뜨리는 것을 방치해서는 안될 것이다.
물론, 지나치게 보수적인 관점에서 예술을 제단해서도 안되는 것이겠지만 말이다. 예술과 외설을 가르는 이러한 잣대는 그래서 어려운 것이다. 그 균형점을 찾는 것 자체가 매우 어렵다.
이를 객관화 시키기 위해 우리 법에서는 '음란성'을 기준으로 예술과 외설을 판단을 하며 처벌하고 있다. 여기서 말하는 '음란성'이라 함은 아래와 같이 정의내릴 수 있겠다.(판례의 판결문을 인용한 것이다.)
그 내용이 성욕을 자극 또는 흥분시키고 일반 사람의 정상적인 성적 수치심을 해치고 성적 도덕관념에 반하는 것.
우리나라에서 성 풍속과 관련된 범죄는 제 22장에 5개의 세부 사항으로 구체화 시켜 놓고 있다.
다만, 이 성 풍속에 관련한 규정 자체가 미래에는 하나씩 없어지지 않을까? 개인적으로는 그런 생각이 들기도 한다. 당장, 241조인 간통죄에 관한 부분은 작년, 헌법재판소의 위헌판결로 삭제되기도 했다.
아무튼, 이러한 성 풍속에 관한 죄들은 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형이다.(음행매개 제외) 관련 형법 조문을 인용해 보자면 아래와 같다.
제243조(음화반포등) 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제244조(음화제조 등) 제243조의 행위에 공할 목적으로 음란한 물건을 제조, 소지, 수입 또는 수출한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제245조(공연음란) 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
즉, 반포(배포), 판매, 임대, 전시, 상영은 물론이고 제조, 소지, 수입, 수출의 경우에도 처벌의 대상이 된다.
다만, 음란물을 소지한다고 처벌의 대상이 되는 것은 당연히 아니고 반포, 판매, 임대, 전시, 상영할 목적으로 소지, 제조한 경우에만 그 처벌의 대상이 된다.
그렇다면 음란성은 어떻게 판단을 내릴 것인가?
성적 관념이라는 것이 지극히 주관적인 영역이기도 하기 때문에 이에 대한 판단은 매우 어려운 측면이 있다.
여기서, 우리 법원은 '객관성과 전체성'을 하나의 기준으로 제시를 하고 있다. '일반 사람의 정상적인' 이라는 말은 어느 한쪽에 치우침이 없는 '객관성'을 의미하는 것이라 해석할 수 있다.
즉, 성적 관점이 지나치게 개방적인 사람이나 또는 지나치게 보수적인 사람을 기준으로 하지 않으며 일반을 기준으로 한다는 것이다. 이 말은 결국 일반의 성적 관점이 변화하면 그 기준도 변화할 수 있다는 것도 의미를 한다.
시간이 지날 수록 사회의 성적 관념과 도덕성은 당연히 변화하는 것이다. 불과 반세기 전만 하더라도 우리 판례에 '정조'의 개념이 심심치 않게 나왔던 것을 상기해 보면 일반의 성적 관념은 얼마든지 변화할 수 있다는 것을 알 수 있기도 하다.
여기에, 어느 한부분이 아니라 전체(Whole)의 관점에서 음란성을 판단해야 한다는 기준도 함께 제시를 한다. 이는 1975년에 있었던 소설 '반노' 사건과 관련한 법원의 판단에서 잘 나타나 있다.
당시, 소설에 나타난 전체적인 사상의 흐름이 음란한가를 판단해야 하는 것이고 소설의 일부를 판단해서는 안된다는 판결을 내렸다. 그 보수적인 시대에도 말이다.
그렇다면, 예술작품은 어떠한가.
예를들어 누드사진이나 누드화의 경우는 어떠할까? 보통의 경우 예술작품의 음란성에 대한 적용은 상대적으로 너그러운(?) 편이다.
하지만, 문제는 이러한 예술작품들이 시간이 지날 수록 사회의 금기를 깨 나가고 있다는 것이고 그것이 예술의 속성이라는 점이다.
우리나라에서는 비록 예술작품이라 하더라도 중요 부위를 묘사하거나 체모를 찍는 것은 암묵적으로 금기시 되어 있다. 하지만, 최근의 작가들은 이런 금기를 넘어서 새로운 시도를 하고 있다.
이런 경우, 과연 예술과 외설, 그 어떤 것으로 제단할 수 있을까?
아직까지 우리나라는 이를 외설로 볼 가능성이 매우 높다. 사회적 금기라는 것은 어느 한 사회의 일반적인 사람의 관점에서 허용될 수 없을 가능성이 매우 높기 때문이다.
다만, 예술작품의 음란성은 '상대성'을 갖는다는게 우리 법원의 입장이다.
즉, 예술작품(또는 과학적 논문 등) 등은 기본적으로 음란성을 갖지는 않지만 이것이 일반 대중에게 공개될 때에는 음란성이 인정된다는 것이다. 예를들어, 나체화 등을 액자로 만들어 영리적 이득을 취하기 위해 판매를 한다면? 이는 음란성이 인정될 수 있는 것이다.
결국, 예술과 외설은 두가지 기준에 의한다고 볼 수 있다.
일반의 평범한 사람의 성 관념, 대중에의 전파성
예술과 외설에 대한 판단에 대한 우리 법률의 여러가지 개념 제시는 약간은 부자연스러운 측면이 있다. 개인의 표현물은 주관성을 가진 것이지만 법률적 판단은 객관성을 가져야 하기 때문이다.
주관적 문제를 객관적 사회제도로 판단한다는 것 자체가 어려운 측면이 있다. 특히나, 시대에 따라 달라지는 이러한 성 풍속에 관한 문제는 더더욱 말이다.
